Estudando Direito – Material de apoio estudantil

Princípio da Legalidade 2 junho, 2009

Código Penal, Art 1º e Constituição, Art.5º, XXXIX-

Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

A passagem acima nos remete a uma conclusão lógica e muitos estudantes pecam por não perceber o conceito por trás da escrita. Estamos falando de um dos princípios centrais do Direito Penal, apontado pelo Professor Rogério Greco como um dos axiomas, o Princípio da Legalidade (do latim, legalitate) ou da Reserva Legal.

Para Greco, inspirado nos conceitos de Ferrajoli, os axiomas serviriam como pilares de sustentação do Direito Penal, sob os quais ‘estaria estruturada toda a organização penal’. O princípio da Legalidade ou da Reserva Legal, como já dito, apontaria pra dois brocados em latim, espelhos do axioma:

Nulla poena sine crimine

Nullum crimen sine legem

Traduzindo para o português seria algo como ‘nenhuma pena sem crime’ e ‘nenhum crime sem lei’. O legislador ao apontar tal princípio como o básico do Código Penal, demonstra a importância e força deste, sob o entítulo ‘Anterioridade da Lei’. Mas por que seria de tamanha importância uma expressão tão simples? Pelo simples motivo de que quis o legislador preservar a importância e exclusividade dos artigos subsequentes.

O princípio da Legalidade atenta para o fato de que não haverá crime que não seja aqueles apontados pela lei, ou seja, há necessidade de previsão legal para que determinada ação ou comportamento venha a ser considerado crime. A contrario sensu podemos perceber que não pode o magistrado, a seu bel prazer, condenar determinado indivíduo por crime que ainda não esteja previsto, mesmo que determinada conduta não seja aceita socialmente. Também que a moral não é coercitiva no Direito Penal, não sobrepondo-se aos conceitos já determinados legalmente. O princípio da Reserva Legal é uma forma que o legislador encontrou de fazer valer a lei, impondo seu ius puniendi e exercendo sua soberania perante as outras manifestações sociais. Caso contrário, haveria um esfacelamento do real motivo da existência da lei e estaria esta desprovida da valia que lhe é essencial para reger os conflitos da vivência em sociedade.

Há ainda, no entanto, uma questão a mais a ser ressaltada quanto ao princípio da legalidade e que não é pacífica em meio aos doutrinadores. Existem três tipos de normas penais em nosso atual sistema:

1. Normas Penais incriminadoras: também conhecidas como normas penais em sentido estrito, são aquelas que oferecem uma sanção direta e mediata, ou seja, basta a sua redação para que haja seu devido cumprimento. Possuem dois preceitos, um primário e outro secundário.

O preceito primário remete à parte que tipifica a conduta, ou seja, que diz o que é o crime. Por exemplo, a parte do art. 121 que diz ‘Matar alguém’. Essa é a conduta que levaria ao crime de homicídio simples, ou seja, seu devido preceito primário. O preceito secundário seria a execução da pena, a parte que dá a seguinte redação :’Pena – reclusão de 6 (seis) a 20 (vinte) anos’.

2. Normas penais não incriminadoras - ao contrário das incriminadoras visam motivos diversos, dentre os quais destacam-se:

PERMISSIVAS: visam fazer com que determinada conduta não possua ilicitude (justificantes) ou culpabilidade (exculpantes), como no caso da legítima defesa, da menoridade penal, do estado de necessidade, etc.

EXPLICATIVAS: visam o esclarecimento de termos ou conceitos de natureza jurídica, possuem teor objetivo, tando analogia muito discutida. Exemplos a serem dados: art. 327 (explica o que é funcionário público) e art. 150 § 4º (explica o que vem a ser ‘casa’).

COMPLEMENTARES: fornecem princípios penais a serem aplicados, como o art.59 que mostra como o juiz deve fixar a pena (primeira fase da dosimetria).

3. Normas Penais em Branco - muito se discute acerca delas e o fato de destacarmos aqui os outros tipos serve apenas para que o estudante foque, nesse primeiro instante, a atenção neste tipo. As normas penais em branco são aquelas que dependem de uma complementação que possamos entender seu preceito primário. Podem ser homogêneas ou heterogêneas.

HOMOGÊNEAS: ou em sentito amplo, são aquelas que provêm da mesma fonte legal (não leia-se Código Penal, é um erro constante). Por exemplo, podemos apontar o art. 237 que aponta como crime contrair casamento tendo ciência de condição qeu causaria nulidade absoluta. Fica a pergunta: o que seria uma causa de nulidade absoluta para o casaento? Para isso temos de recorrer ao Código Civil que nos apresentará em seu art.1521 as referidas causas. Por essa necessidade de complementação, chamamos o art. 237 de norma penal em braco e dizemos que é homogênea porque sua complementação vem de lei de hierarquia igual (o Código Civil para entrar em vigor foi aprovado pelo Congresso tal qual o Código Penal).

HETEROGÊNEA: ou em sentido estrito, são aquelas cuja complementação vem de lei ou decreto proveniente de outra fonte. Essas são alvo de muita discussão se infringiriam ou não o Princípio da Legalidade e veremos o porquê a seguir. Tenhamos como exemplo o art. 28 da Lei 11.343/2006 que trata dos tipos de materiais considerados entorpecentes. É de conhecimento de todos que o uso, fabrico de entorpecentes é crime, mas quais seriam esses entorpecentes? Se essa lista viesse explicita no artigo, ocasionaria trabalho imenso, pois ela é regularmente extensa por força das novas substâncias consideradas entorpecentes e aí a lei teria de ser revogada constantemente, ocasionando nova votação e todo o procedimento para aprovação. Para evitar isso, a lei prevê que o devido órgão de saúde expedirá lista regularmente atualizada de quais substâncias sejam estas, ou seja, daí a sua complementação que a torna norma penal em branco; e é heterogênea porque a sua complementação não vem da mesma fonte do Direito Penal (Congresso Nacional, por exemplo), mas de uma lista divulgada periodicamente e atualizada pela ANVISA. Daí fica a pergunta: se a lista da ANVISA não é lei e se o art. 1º ressalta a necessidade de haver lei anterior para que o fato previsto seja considerado crime, poderiam as novas drogas editadas pelo órgão de saúde serem considerados crimes? A resposta é sim, mas causa turbulências. Muitos doutrinadores acreditam que a norma penal em branco heterogênea viola o princípio da legalidade por prever que outros órgãos digam o que seja ou não crime, e é assunto a ser debatido. Nesse tema, entende Rogério Greco, por exemplo,  que sim, ela atenta contra o referido princípio.

4. Normas Penais Imperfeitas ou Incompletas – são aquelas que precisam de complementação no que diz respeiito a seu preceito secundário, não há portanto o que se confundir com normais penais em branco. Um exemplo de norma penal imperfeita é a trazida pelo art.1º, a da Lei nº 2.889/56 que trata do crime de genocídio prevendo para ele as penas impostas pelo art.121 §2º do Código Penal.

Bibliografia consultada e recomendada:

FERRAJOLI, Luigi. Derechos e garantias – La ley del más débil, p.26

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal Parte Geral – Classificação das Normas Penais, p.21

SANTOS, Washington dos. Dicionário Jurídico Brasileiro, p.143

www.advogado.adv.br

pt.wikipedia.org

jusvi.com

ius puniendi- força para punir do Estado, direito de punir (no original)

a contrario sensu- pelo contrário, de senso oposto (no original)