Art. 1º – Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.

Art. 2º – A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Os dois primeiros artigos do Código Civil (Lei nº 10.406/2002) tratam da personalidade e dizem quando esta começa. O primeiro atenta que toda pessoa possui capacidade de ter direitos e de obter deveres na ordem civil, afinal estamos no Código Civil. Essa capacidade será melhor tratada doravante, por enquanto, devemos nos ater principalmente no que diz o segundo artigo.

A primeira parte nos diz quando começa essa personalidade que irá, de acordo com o art.1º, conceder direitos e impor deveres: no nascimento com vida. Quando se dá o nascimento e quando se principia a vida? Para isso devemos consultar a medicina, com seu conceito objetivo que contribuirá para o esclarecimento desta questão jurídica. A resolução nº 1/88 do Conselho Nacional de Saúde diz que o nascimento com vida é:

“a expulsão ou extração completa do produto da concepção quando, após a separação, respire e tenha batimentos cardíacos, tendo sido ou não cortado o cordão, esteja ou não desprendida a placenta”

A expulsão refere-se ao parto normal ao passo que a extração à cesariana. A resoluçao é bem sucinta quando afirma ‘o produto da concepção’, ou seja, não é necessário que o feto possua forma humana, admitindo quaisquer deformações ou defeitos físicos que venha a apresentar. Também não há necessidade de tempo de vida, a personalidade se iniciaria a partir da realização do sistema cardiorespiratório mesmo que instantes após o bebê venha a falecer. Portanto, a partir do nascimento com vida a pessoa se torna capaz de direitos e deveres na ordem civil. Como bem dito nas palavras de Boulanger:

“A personalidade jurídica está vinculada à existência do indivíduo, e não a sua consciência ou a sua vontade. Um menino bem pequeno ou um louco são pessoas. Entre as pessoas físicas não se faz diferença alguma para atribuição de direitos civis; por mais doente ou incapacitado que possa ser, todo ser humano é, e continua sendo, uma pessoa de direito.”(adaptado de ‘Tratado de Derecho Civil segun el Tratado de Planiol’)

Como bem salientado por Venosa, a prova para o nascimento com vida é ‘importante mormente para o direito sucessório’, porque a partir do nascimento a criança se torna sujeito de direito e portanto pode adquirir sucessão hereditária e abrir sua própria sucessão, caso venha a falecer instantes depois. Ressalta-se no entanto o seguinte: capacidade de direito não quer dizer capacidade civil plena. A capacidade civil plena se inicia quando o indivíduo assume a capacidade de fato (18 anos, regra geral com as exceções trazidas pelo art.5º que abordaremos a frente).

Passemos agora para a parte in fine do art. 2º. Diz que apesar de a personalidade se iniciar ao nascimento com vida, a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro. Para elucidar, podemos responder a seguinte pergunta: que direitos seriam estes?

O professor Pablo Stolze nos explica de forma exemplar no livro ‘Novo Curso de Direito Civil’. Os seguintes:

1. Direitos personalíssimos – direito á vida, à proteção pré-natal, ao nome, etc;

2. Direito a receber doação - sem prejuízo do recolhimento de qualquer imposto de transmissão inter vivos, que por enquanto será expectativa de direito mas dará-se direito adquirido ao nascimento;

3. Receber legado ou herança- tais que somente tornar-se-ão direitos adquiridos com o advento do nascimento;

4. Ter curador nomeado para defesa de seus interesses - de acordo com os arts. 877 e 878 do Código de Processo Civil;

Obs.: de acordo com o Enunciado nº 1 da I Jornada de Direito Civil do CJF, os direitos do nascituro alcançam o natimorto no que lhe é possível, tal como o nome, a imagem, a sepultura.

Nossa jurisprudência também já se mostrou a favor de conceder direitos ao nascituro tais como alimentos(agravo de instrumento nº 70006429096, 7ªcâmara cível, TJRS)(Lei nº11.804/2008) e reparação ao dano mora(REsp 931556, Min Nancy Andrighi, 3ª turma, STJ).

Daí, formam-se duas correntes:

1.Natalista – diz que a personalidade se inicia no momento do nascimento, até então o nascituro possui mera expectativa de direito (adotada no Brasil);

2.Conceptualista – diz que a personalidade se inicia desde a concepção, ou seja o nascituro já seria sujeito de direitos.

Obs.: jamais confunda nascituro com concepturo. Nascituro é aquele em que já houve concepção; concepturo é aquele em que apenas houve a ligação espermatozóide/óvulo mas o embrião ainda não foi para o útero.

Bibliografia consultada e recomendada:

VENOSA, Silvio de Salvo – Direito Civil, Parte Geral, Vol I, p. 160

STOLZE, Pablo – Novo Curso de Direito Civil

BOULANGER – Tratado de Derecho Civil,p 310

Lei 11.804/2008

www.conjur.com.br

Universidade Federal do Mato Grosso

Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

A passagem acima nos remete a uma conclusão lógica e muitos estudantes pecam por não perceber o conceito por trás da escrita. Estamos falando de um dos princípios centrais do Direito Penal, apontado pelo Professor Rogério Greco como um dos axiomas, o Princípio da Legalidade (do latim, legalitate) ou da Reserva Legal.

Para Greco, inspirado nos conceitos de Ferrajoli, os axiomas serviriam como pilares de sustentação do Direito Penal, sob os quais ‘estaria estruturada toda a organização penal’. O princípio da Legalidade ou da Reserva Legal, como já dito, apontaria pra dois brocados em latim, espelhos do axioma:

Nulla poena sine crimine

Nullum crimen sine legem

Traduzindo para o português seria algo como ‘nenhuma pena sem crime’ e ‘nenhum crime sem lei’. O legislador ao apontar tal princípio como o básico do Código Penal, demonstra a importância e força deste, sob o entítulo ‘Anterioridade da Lei’. Mas por que seria de tamanha importância uma expressão tão simples? Pelo simples motivo de que quis o legislador preservar a importância e exclusividade dos artigos subsequentes.

O princípio da Legalidade atenta para o fato de que não haverá crime que não seja aqueles apontados pela lei, ou seja, há necessidade de previsão legal para que determinada ação ou comportamento venha a ser considerado crime. A contrario sensu podemos perceber que não pode o magistrado, a seu bel prazer, condenar determinado indivíduo por crime que ainda não esteja previsto, mesmo que determinada conduta não seja aceita socialmente. Também que a moral não é coercitiva no Direito Penal, não sobrepondo-se aos conceitos já determinados legalmente. O princípio da Reserva Legal é uma forma que o legislador encontrou de fazer valer a lei, impondo seu ius puniendi e exercendo sua soberania perante as outras manifestações sociais. Caso contrário, haveria um esfacelamento do real motivo da existência da lei e estaria esta desprovida da valia que lhe é essencial para reger os conflitos da vivência em sociedade.

Há ainda, no entanto, uma questão a mais a ser ressaltada quanto ao princípio da legalidade e que não é pacífica em meio aos doutrinadores. Existem três tipos de normas penais em nosso atual sistema:

1. Normas Penais incriminadoras: também conhecidas como normas penais em sentido estrito, são aquelas que oferecem uma sanção direta e mediata, ou seja, basta a sua redação para que haja seu devido cumprimento. Possuem dois preceitos, um primário e outro secundário.

O preceito primário remete à parte que tipifica a conduta, ou seja, que diz o que é o crime. Por exemplo, a parte do art. 121 que diz ‘Matar alguém’. Essa é a conduta que levaria ao crime de homicídio simples, ou seja, seu devido preceito primário. O preceito secundário seria a execução da pena, a parte que dá a seguinte redação :’Pena – reclusão de 6 (seis) a 20 (vinte) anos’.

2. Normas penais não incriminadoras - ao contrário das incriminadoras visam motivos diversos, dentre os quais destacam-se:

PERMISSIVAS: visam fazer com que determinada conduta não possua ilicitude (justificantes) ou culpabilidade (exculpantes), como no caso da legítima defesa, da menoridade penal, do estado de necessidade, etc.

EXPLICATIVAS: visam o esclarecimento de termos ou conceitos de natureza jurídica, possuem teor objetivo, tando analogia muito discutida. Exemplos a serem dados: art. 327 (explica o que é funcionário público) e art. 150 § 4º (explica o que vem a ser ‘casa’).

COMPLEMENTARES: fornecem princípios penais a serem aplicados, como o art.59 que mostra como o juiz deve fixar a pena (primeira fase da dosimetria).

3. Normas Penais em Branco - muito se discute acerca delas e o fato de destacarmos aqui os outros tipos serve apenas para que o estudante foque, nesse primeiro instante, a atenção neste tipo. As normas penais em branco são aquelas que dependem de uma complementação que possamos entender seu preceito primário. Podem ser homogêneas ou heterogêneas.

HOMOGÊNEAS: ou em sentito amplo, são aquelas que provêm da mesma fonte legal (não leia-se Código Penal, é um erro constante). Por exemplo, podemos apontar o art. 237 que aponta como crime contrair casamento tendo ciência de condição qeu causaria nulidade absoluta. Fica a pergunta: o que seria uma causa de nulidade absoluta para o casaento? Para isso temos de recorrer ao Código Civil que nos apresentará em seu art.1521 as referidas causas. Por essa necessidade de complementação, chamamos o art. 237 de norma penal em braco e dizemos que é homogênea porque sua complementação vem de lei de hierarquia igual (o Código Civil para entrar em vigor foi aprovado pelo Congresso tal qual o Código Penal).

HETEROGÊNEA: ou em sentido estrito, são aquelas cuja complementação vem de lei ou decreto proveniente de outra fonte. Essas são alvo de muita discussão se infringiriam ou não o Princípio da Legalidade e veremos o porquê a seguir. Tenhamos como exemplo o art. 28 da Lei 11.343/2006 que trata dos tipos de materiais considerados entorpecentes. É de conhecimento de todos que o uso, fabrico de entorpecentes é crime, mas quais seriam esses entorpecentes? Se essa lista viesse explicita no artigo, ocasionaria trabalho imenso, pois ela é regularmente extensa por força das novas substâncias consideradas entorpecentes e aí a lei teria de ser revogada constantemente, ocasionando nova votação e todo o procedimento para aprovação. Para evitar isso, a lei prevê que o devido órgão de saúde expedirá lista regularmente atualizada de quais substâncias sejam estas, ou seja, daí a sua complementação que a torna norma penal em branco; e é heterogênea porque a sua complementação não vem da mesma fonte do Direito Penal (Congresso Nacional, por exemplo), mas de uma lista divulgada periodicamente e atualizada pela ANVISA. Daí fica a pergunta: se a lista da ANVISA não é lei e se o art. 1º ressalta a necessidade de haver lei anterior para que o fato previsto seja considerado crime, poderiam as novas drogas editadas pelo órgão de saúde serem considerados crimes? A resposta é sim, mas causa turbulências. Muitos doutrinadores acreditam que a norma penal em branco heterogênea viola o princípio da legalidade por prever que outros órgãos digam o que seja ou não crime, e é assunto a ser debatido. Nesse tema, entende Rogério Greco, por exemplo,  que sim, ela atenta contra o referido princípio.

4. Normas Penais Imperfeitas ou Incompletas – são aquelas que precisam de complementação no que diz respeiito a seu preceito secundário, não há portanto o que se confundir com normais penais em branco. Um exemplo de norma penal imperfeita é a trazida pelo art.1º, a da Lei nº 2.889/56 que trata do crime de genocídio prevendo para ele as penas impostas pelo art.121 §2º do Código Penal.

Bibliografia consultada e recomendada:

FERRAJOLI, Luigi. Derechos e garantias – La ley del más débil, p.26

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal Parte Geral – Classificação das Normas Penais, p.21

SANTOS, Washington dos. Dicionário Jurídico Brasileiro, p.143

www.advogado.adv.br

pt.wikipedia.org

jusvi.com

ius puniendi- força para punir do Estado, direito de punir (no original)

a contrario sensu- pelo contrário, de senso oposto (no original)

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